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C'est donc un petit évènement que le Conseil d'Etat prévienne le gouvernement que le projet de loi "relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet" risque à son tour l'inconstitutionnalité. Selon La Tribune, dont les échos sont relayés par PC Inpact, la juridiction administrative aurait ainsi avertit Michèle Alliot-Marie que le texte Hadopi 2 qu'elle se prépare à présenter au Sénat le 8 juillet prochain est lui-même contraire à la Constitution en plusieurs points.

"Mais le gouvernement est passé outre", rapporte le quotidien économique. Comme avec la loi Hadopi, le gouvernement veut foncer dans le mur du Conseil constitutionnel en faisant des appels de phare, parce que tel en a décidé celui que le député Jean-Pierre Brard aime appeler "sa Seigneurie impériale".

Tout d'abord, le Conseil d'Etat estime qu'il existe un risque d'atteinte au principe de la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires, puisque la procédure d'ordonnance pénale choisie par le gouvernement sera déclenchée après la constitution d'un dossier par la Haute autorité pour la diffusion et la protection des oeuvres sur Internet (Hadopi). Le juge, qui pourra décider de la sanction de l'abonnement à Internet, le fera sur la base d'un dossier d'instruction réalisé par l'administration. Or, "pour le rapporteur du Conseil d’État, les garanties apportées par le juge sont donc réduites à portion congrue, ce qui pourrait porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs".

Par ailleurs, le Conseil d'Etat s'inquiète de la proportionnalité des peines. Un point que nous avions également soulevé en découvrant le projet du gouvernement

Enfin, le Conseil d'Etat s'inquiète à nouveau du respect de la présomption d'innocence. Il rappelle en effet, comme l'a dit le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi Hadopi, que la présomption de culpabilité en matière contraventionnelle ne peut être admise que si les faits "induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité", et que ces présomptions "ne revêtent pas de caractère irréfragable", c'est-à-dire que l'on peut matériellement apporter la preuve contraire.

Or, comment un internaute lambda, même expérimenté, peut-il apporter la preuve que son accès à Internet sans fil a été utilisé frauduleusement par un tiers, malgré les moyens de sécurisation mis en place ? La preuve étant impossible ou trop difficile à apporter, le Conseil constitutionnel devrait estimer que la présomption de culpabilité est ici irréfragable, et la censurer.

Il serait en effet prévu une amende de cinquième classe, soit 1500 euros (voire 3000 euros en cas de récidive) à l'encontre des abonnés à Internet alertés par la Commission de protection des droits de l'Hadopi, dont la ligne a de nouveau été utilisée pour télécharger illégalement sur les réseaux P2P. Le juge aurait également la possibilité de prononcer jusqu'à six mois de suspension d'accès à Internet.

Mais comme Numerama l'avait déjà expliqué, une telle menace n'est pas crédible à la lecture de la décision du Conseil constitutionnel. Elle sera totalement inapplicable. En effet les sages ont condamné l'absence de respect de la présomption d'innocence dans le projet de loi Hadopi. Ils ont reproché au texte de Christine Albanel de laisser à l'abonné la responsabilité de prouver qu'il a bien installé le logiciel de sécurisation de l'Hadopi pour démontrer son innocence, alors qu'il est présumé coupable dès lors lors que son adresse IP figure dans les relevés.

S'il a admis qu'une "présomption de culpabilité" pouvait exister en matière de contravention, le Conseil constitutionnel avait immédiatement posé trois conditions très strictes :

1. Qu'elle ne "revête de cacactère irréfragable", c'est-à-dire que la personne accusée ait la possibilité matérielle de démontrer son innocence. Or il semble impossible ou trop difficile à l'abonné lambda d'apporter la preuve que son adresse IP figure dans un relevé d'infractions parce que son accès a été utilisé frauduleusement par un tiers malgré les moyens de sécurisation mis en place, ou parce qu'elle a été interceptée par erreur ;
2. Que "les droits de la défense" soient respectés, c'est-à-dire que la sanction ne soit prononcée qu'après que l'abonné a pu présenter sa défense. Dans les faits, il suffira de démontrer l'installation (même pas l'activation au moment des faits) d'un système de protection labellisé par l'Hadopi sur n'importe quel ordinateur du foyer pour plaider avec succès son innocence et éviter toute sanction. L'astuce se répandra très vite et, c'est un comble, créera de fait une immunité pour les pirates.
3. Que les faits rapportés "induisent la vraisemblance de l'imputabilité", c'est-à-dire que la collecte d'adresses IP par les ayants droit soit suffisamment fiable pour que la marge d'erreur soit extrêment fine. Un fait qui reste à démontrer. Le simple téléchargement illégal détecté n'est pas une preuve suffisante permettant de qualifier le défaut de sécurisation de l'accès à Internet, puisque le projet de loi Hadopi reconnaissait lui-même que l'utilisation frauduleuse par un tiers était un cas d'exonération de responsablité.

Après la censure de la riposte gradée par le Conseil constitutionnel, la ministre de la Culture Christine Albanel, qui espère sauver sa tête en ayant ce texte dans ses tuyaux, avait indiqué vouloir présenter au plus vite un texte "très court" qui permettrait aux juges de prononcer la suspension de l'abonnement à Internet par une procédure accélérée. Il devrait s'agir d'une ordonnance pénale, dont Maître Eolas a parfaitement expliqué l'inadéquation à l'Hadopi. Par ailleurs, certains journaux ont évoqué la possibilité que soit supprimé le délit de surveillance de l'accès à Internet, pour que les juges sanctionnent uniquement le téléchargement illégal. Une solution qui, selon notre analyse, pose à nouveau un grand risque d'inconstitutionnalité.

Celui ou celle qui remplacera Christine Albanel (Frédéric Mitterrand semble tenir la corde) sera tout de suite mis dans le grand bain, sans aucune marge de manoeuvre. Le dossier est piloté directement par l'Elysée, Nicolas Sarkozy ayant assuré lundi à Versailles qu'il souhaitait aller "jusqu'au bout" avec l'Hadopi.

C'est-à-dire jusqu'à la dissolution du Conseil constitutionnel ? C'est a priori la seule solution pour mettre en place la riposte graduée telle qu'il l'avait rêvée. Tout le reste ne serait qu'un maquillage destiné à prétendre que le Président de la République ne se couche pas devant les internautes, qui ont depuis très longtemps manifesté une vive opposition à l'Hadopi.