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C’est donc un petit évènement que le Conseil d’Etat prévienne le gouvernement que le projet de loi « relatif à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet » risque à son tour l’inconstitutionnalité. Selon La Tribune, dont les échos sont relayés par PC Inpact, la juridiction administrative aurait ainsi avertit Michèle Alliot-Marie que le texte Hadopi 2 qu’elle se prépare à présenter au Sénat le 8 juillet prochain est lui-même contraire à la Constitution en plusieurs points.

« Mais le gouvernement est passé outre« , rapporte le quotidien économique. Comme avec la loi Hadopi, le gouvernement veut foncer dans le mur du Conseil constitutionnel en faisant des appels de phare, parce que tel en a décidé celui que le député Jean-Pierre Brard aime appeler « sa Seigneurie impériale ».

Tout d’abord, le Conseil d’Etat estime qu’il existe un risque d’atteinte au principe de la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires, puisque la procédure d’ordonnance pénale choisie par le gouvernement sera déclenchée après la constitution d’un dossier par la Haute autorité pour la diffusion et la protection des oeuvres sur Internet (Hadopi). Le juge, qui pourra décider de la sanction de l’abonnement à Internet, le fera sur la base d’un dossier d’instruction réalisé par l’administration. Or, « pour le rapporteur du Conseil d’État, les garanties apportées par le juge sont donc réduites à portion congrue, ce qui pourrait porter atteinte au principe de séparation des pouvoirs« .

Par ailleurs, le Conseil d’Etat s’inquiète de la proportionnalité des peines. Un point que nous avions également soulevé en découvrant le projet du gouvernement

Enfin, le Conseil d’Etat s’inquiète à nouveau du respect de la présomption d’innocence. Il rappelle en effet, comme l’a dit le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi Hadopi, que la présomption de culpabilité en matière contraventionnelle ne peut être admise que si les faits « induisent raisonnablement la vraisemblance de l’imputabilité« , et que ces présomptions « ne revêtent pas de caractère irréfragable« , c’est-à-dire que l’on peut matériellement apporter la preuve contraire.

Or, comment un internaute lambda, même expérimenté, peut-il apporter la preuve que son accès à Internet sans fil a été utilisé frauduleusement par un tiers, malgré les moyens de sécurisation mis en place ? La preuve étant impossible ou trop difficile à apporter, le Conseil constitutionnel devrait estimer que la présomption de culpabilité est ici irréfragable, et la censurer.

Après la censure de la riposte gradée par le Conseil constitutionnel, la ministre de la Culture Christine Albanel, qui espère sauver sa tête en ayant ce texte dans ses tuyaux, avait indiqué vouloir présenter au plus vite un texte « très court » qui permettrait aux juges de prononcer la suspension de l’abonnement à Internet par une procédure accélérée. Il devrait s’agir d’une ordonnance pénale, dont Maître Eolas a parfaitement expliqué l’inadéquation à l’Hadopi. Par ailleurs, certains journaux ont évoqué la possibilité que soit supprimé le délit de surveillance de l’accès à Internet, pour que les juges sanctionnent uniquement le téléchargement illégal. Une solution qui, selon notre analyse, pose à nouveau un grand risque d’inconstitutionnalité.

Celui ou celle qui remplacera Christine Albanel (Frédéric Mitterrand semble tenir la corde) sera tout de suite mis dans le grand bain, sans aucune marge de manoeuvre. Le dossier est piloté directement par l’Elysée, Nicolas Sarkozy ayant assuré lundi à Versailles qu’il souhaitait aller « jusqu’au bout » avec l’Hadopi.

C’est-à-dire jusqu’à la dissolution du Conseil constitutionnel ? C’est a priori la seule solution pour mettre en place la riposte graduée telle qu’il l’avait rêvée. Tout le reste ne serait qu’un maquillage destiné à prétendre que le Président de la République ne se couche pas devant les internautes, qui ont depuis très longtemps manifesté une vive opposition à l’Hadopi.